کارفرما: پژوهشکده پولی و بانکی
مجری طرح: دکتر محمد نقی نظرپور
تاریخ شروع و خاتمه طرح: ۱۳۹۴- ۱۳۹۳
خلاصه طرح:
با توجه به گسترش روزافزون کمّی و کیفی نظام بانکی و به‌کارگیری آن در کشورهای اسلامی و حتی غیراسلامی، بررسی مباحث شرعی مربوط به عملکرد نظام بانکداری اسلامی اهمیت ویژه‌ای یافت. شاید، مهمترین تفاوت بین بانکداری اسلامی و بانکداری متعارف این باشد که در بانکداری متعارف، تمام یا بیشتر عقود در عرصه تجهیز و تخصیص منابع و برخی از خدمات بانکی مبتنی بر قرض با مازاد همراه است. اما در بانکداری اسلامی با توجه به تحریم ربا، هرگاه از عقد قرض استفاده می‌شود، مقصود عقد قرض بدون شرط مازاد یا قرض‌الحسنه است که طرفین در این قرارداد قصد دریافت و پرداخت سود نداشته‌اند و قرارداد نیز مبتنی بر آن نیست و به‌عبارتی این عقد غیرانتفاعی است. اما، درصورتی‌که طرفین قصد انتفاع داشته باشند، از عقود شرعی دیگری با عنوان عقود مبادله‌ای یا مشارکتی به‌عنوان عقود جایگزین معاملات ربوی استفاده می‌شود. در واقع، مهمترین تفاوت بانکداری اسلامی و ربوی از لحاظ فقهی به‌کارگیری نوع و گستردگی عقود مبتنی بر فقه اسلامی است. در شریعت اسلام، اگرچه انسان‌ها در طراحی قراردادهای مالی، ابداع شیوه‌های تولید، و سامان‌دهی فعالیت‌های اقتصادی آزادند، این آزادی در چهارچوب حدودی است که برای رعایت عدالت، رفاه همگانی، و نظم و انضباط اجتماعی وضع شده است. فقهای اسلام از این حدود به‌عنوان قواعد عمومی باب معاملات یاد می‌کنند.
براین‌اساس، بررسی میزان انطباق قراردادهای بانکی بر اساس قواعد شریعت یکی از گام‌های مهم و درعین‌حال ضروری در جهت اجرای واقعی بانکداری اسلامی به‌شمار می‌آید. بنابراین، ضروری است قراردادهای بانکی بر اساس قواعد و احکام عمومی باب معاملات که عنوان کلی قواعد فقهی را دارد، مورد سنجش و پایش قرار گیرد.
در فقه اسلامی، برخی از قواعد فقهی به حوزه معاملات مربوط می‌شود، به‌گونه‌ای‌که فقیه با ملاحظه این قواعد در مورد احکام شرعی معاملات دیدگاه خود را مطرح و به صحت یا بطلان یک قرارداد حکم می‌کند. به‌عبارت‌دیگر، یکی از معیارهای صحت و بطلان قرارداد تطابق یا عدم تطابق آن با قواعد فقهی است. به‌نظر می‌رسد با توجه به جایگاه قواعد فقهی در حوزه معاملات، توجه به این قواعد در قراردادهای بانکی نیز اهمیت ویژه‌ای دارد، به‌گونه‌ای‌که می‌توان ادعا کرد بدون شناخت و استفاده صحیح از این قواعد نمی‌توان به نظام بانکی و ابزارهای مالی سازگار با روح و اهداف شریعت اسلام در حوزه اقتصاد دست یافت.
پژوهش حاضر گامی در جهت استخراج شاخص‌های ارزیابی سلامت قراردادها بر اساس قواعد فقهی و اطمینان از رعایت موازین اسلامی در انعقاد قراردادهای بانکی است. علاوه‌براین، این پژوهش از میان انواع قواعد فقهی مربوط به معاملات، به بررسی قواعد فقهی کاربردی در قراردادهای بانکی می‌پردازد. گام نخست پژوهش تبیین قواعد فقهی و دلالت‌های آن است. در این گام، بازخوانی و بازیابی ادله و مدارک قواعد فقهی با هدف به‌کارگیری آن در بحث معاملات و قراردادهای بانکی صورت می‌گیرد. همین نکته موجب نوآوری در پژوهش می‌شود، زیرا تاکنون بررسی قواعد فقهی با محوریت قراردادهای بانکی صورت نگرفته است.گام دوم پژوهش بازبینی قانون عملیات بانکداری بدون ربا، آیین‌نامه‌های مصوب هیئت وزیران، دستورالعمل‌های اجرایی بانک مرکزی، و بررسی و ارزیابی قراردادهای بانکی از منظر قواعد فقهی است.
این پژوهش علاوه بر مقدمه و نتیجه، مشتمل بر سه فصل است.
فصل ۱ به مفهوم‌شناسی قاعده فقهی و تبیین معنای لغوی و اصطلاحی آن، تفاوت قاعده فقهی با قاعده اصولی و مسئله فقهی، گونه‌شناسی قواعد فقهی، تاریخچه قواعد فقهی، و برخی مباحث مقدماتی می‌پردازد.
فصل ۲ به بررسی قواعد فقهی دارای کاربرد در معاملات بانکی اختصاص دارد. این قواعد عبارت است از قاعده صحت، حرمت اکل مال به باطل، نفی غرر، قصد، شرط، کل قرض جر منفعه فهو ربا، تبعیت نماء از اصل، استیمان و عدل و انصاف. درباره هریک از این قواعد مباحثی همچون تعریف قاعده، ادله قاعده، قلمرو قاعده، و کاربرد قاعده در قراردادهای بانکی مطرح می‌شود.
در فصل ۳ نیز نخست به طرح مباحث کاربردی، سپس بازبینی قانون عملیات بانکداری بدون ربا، آیین‌نامه‌های اجرایی مصوب هیئت وزیران، دستورالعمل‌های اجرایی بانک مرکزی، و بررسی و ارزیابی قراردادهای بانکی از منظر قواعد فقهی پرداخته می‌شود. سپس در مباحث کاربردی مرتبط با هر قاعده، پنج قرارداد از سه بانک بررسی می‌شود. قراردادهای مضاربه، مشارکت مدنی، فروش اقساطی، مرابحه، و جعاله از سه بانک ملی، کارآفرین، و انصار به‌عنوان قراردادهای منتخب به‌صورت کاملاً کاربردی بازبینی و ارزیابی می‌شود. در پایان نیز چک‌لیست و شاخص‌های ارزیابی سلامت قراردادها بر اساس قواعد فقهی استخراج می‌شود.
بر اساس نتابج این پژوهش، مهمترین شاخص‌های ارزیابی سلامت قراردادها شامل شاخص‌های اصل صحت در معاملات، شاخص‌های اکل مال بالباطل‌بودن معاملات، شاخص‌های صوری‌شدن معاملات، شاخص‌های ممنوعیت غرر، شاخص‌های ممنوعیت ربا و شاخص‌های شروط ضمن عقد در قراردادها می‌شود. بررسی قراردادهای نمونه از منظر قواعد فقهی و شاخص‌های به دست‌آمده نشان می‌دهد این قراردادها دارای نقاط قوت و ضعف‌اند. نقاط قوت موجب اتقان و تقویت وجه شرعی قرارداد و نقاط ضعف موجب تزلزل مشروعیت قرارداد می‌شود. بیشترین چالش قراردادهای بانکی از منظر قواعد فقهی و شاخص‌های ارزیابی سلامت قراردادها مربوط به مسأله شروط ضمن عقد است. شروطی همچون وجه التزام، وکالت بلاعزل، شرط جبران ضرر در قرارداد مضاربه از جهت شرعی دارای شبهات و اشکالات جدی می‌باشد؛ وجه التزام با مخالفت زیادی از سوی فقیهان مواجه است و مشروعیت آن قابل خدشه است؛ وکالت بلاعزل با توجه به اعتباری‌بودن مفهوم وکالت شرط صحیحی نیست و موکل هر زمان که بخواهد می‌تواند وکیل را عزل نماید؛ گرچه این عزل از لحاظ تکلیفی بر موكل حرام است؛ ولی از لحاظ وضعی موكل از آن زمان به بعد حق تصرف در موارد وكالت ندارد؛ شرط جبران ضرر در قرارداد مضاربه نیز افزون بر چالش فقهی که در مورد مشروعیت آن وجود دارد، از حیث عادلانه‌بودن و انطباق با قاعده عدل و انصاف اشکال جدی دارد. شروطی همچون تعیین هزینه‌های بیمه، خسارت‌های احتمالی، اسقاط خیار غبن به صورت تحمیلی و یک‌طرفه در جهت تضمین منافع بانک مقرر شده‌اند که تجمیع آن قرارداد را از حالت منصفانه خارج نموده و متقاضی تسهیلات را در شرایط اضطرار قرار می‌دهد؛ این مسئله قرارداد را از جهت مطابقت با قاعده شرط دچار اشکال جدی می‌کند. در این پژوهش مجموعه نقاط ضعف و قوت قراردادها به‌همراه اصلاحات پیشنهادی در قالب جداولی ارائه می‌شود. همچنین پس از معرفی شاخص‌های ارزیابی قرارداد، چک‌لیستی درباره هریک از قراردادهای بررسی‌‌شده ارائه می‌شود.