رسول خوانساری (کارشناس پژوهشی)
به طور طبيعي، تمام قراردادها، تركيبي از قالب و محتوا است و در بيشتر موارد، اين قالب بهصورت لفظ و محتوا بهصورت معنا ظهور مي‌كند و به‌طور معمول بين الفاظ و معاني توافق و هماهنگي وجود دارد. به‌عبارت ديگر، آنچه را طرفين قرارداد قصد مي‌كنند به زبان آورده و مي‌نويسند؛ ولي در مواردي بين آنچه گفته يا نوشته مي‌شود و آنچه قصد مي‌شود، تفاوت است. در اين موارد، اين سؤال پيش مي‌آيد كه اصل در قرارداد، لفظي است كه تلفظ شده يا معنايي است كه قصد شده، و احكام شرعي كدام معامله بر اين قرارداد مترتب مي‌شود؟ آنچه از ديد آموزه‌هاي اسلام قابل دفاع است معنا و مقصود طرفين است و احكام شرعي بر معامله مقصود مترتب مي‌شود (تسخيري، 1384).
طبق قاعده «العقود تابعه للقصود»، اگر طرفين عقد به هر دليلي الفاظ عقد را در قالب ايجاب و قبول جاري کرده باشند، بدون اينکه قصد انعقاد آن را داشته باشند، عقد منعقد نمي‌شود. براي مثال اگر شخصي از روي غفلت يا در حال شوخي، الفاظ عقدي را جاري ساخته باشد، گرچه طرف مقابل قصد جدي داشته باشد، مطابق اين قاعده عقد باطل است. معناي دومي که بر قاعده ذکر کرده اند، اين است که اصولا عقد نياز به موجِب، قابِل، عوض و معَوّض دارد؛ و بعد از حصول اين ارکان، عقد اثر خاص خود را خواهد داشت؛ و عقد از اين جهت، در تمام موارد مذکور نياز به قصد طرفين دارد (موسويان، 1387).
برخي از تعاريف ذکر شده براي معامله صوري به شرح ذيل است:
1- اگر طرفين معامله قصد انشاء معامله واقعي را نداشته باشند آنگاه معامله صوري و محل اشکال است (پرکان، 1385).
2- معامله صوري معامله‌اي است که طرفين قصد جدي براي به وجود آوردن آثار حقوقي آن معامله را نداشته باشند (پرکان، 1385).
3- معامله صوري معامله‌اي است که به هر دليل، طرفين قرارداد با قصد قبلي يا دفعتا، پس از انعقاد قرارداد، به طور عمدي اقدام به تخطي از مفاد قرارداد کنند (حقیقی، 1391).
4- معامله صوري معامله‌اي است که بر اساس قراردادي صورت پذيرد که آن قرارداد حاوي شروط ضمن عقدي باشد که منافي با اصل و مقتضاي قرارداد باشد (حقیقی، 1391).
5- معامله صوري معامله‌اي است که در آن حداقل يکي از طرفين نسبت به مفاد قرارداد جهل داشته باشد، البته جهلي که باعث تخطي [ولو غيرعمدي] از مفاد قرارداد گردد. لازم به ذکر است که جهل اجمالي يا جهلي که آسيبي به اجراي مفاد قرارداد نمي زند از مصاديق صوري‌سازي نيست (حقیقی، 1391).
يکي از مشکلات کنوني بانکداري اسلامي، صوري بودن قراردادها و عدم تطابق متن قرارداد با آن چيزي است که در عمل اجرا مي‌شود. برخي از مصاديق صوري‌سازي قراردادها در بانکها عبارتند از:
- به‌کارگيري تسهيلات اعطايي در غير محل مشخص شده در قرارداد (مانند استفاده از تسهيلات مبتني بر عقد جعاله تعمير مسکن براي خريد مسکن)
- قيمت‌گذاري تسهيلات بر اساس سود مد نظر و نه بر اساس قيمت واقعي (مانند تعيين قيمت مسکن در عقد فروش اقساطي مسکن بر اساس سود محاسبه شده بانک و نه قيمت واقعي مسکن، البته در اين باره اختلاف نظر وجود دارد)
- ارائه فاکتور فروش ساختگي براي دريافت تسهيلات فروش اقساطي
- تعيين مدت بازپرداخت تسهيلات بدون در نظر گرفتن سررسيد واقعي عقد مربوطه
- يکسان در نظر گرفتن نسبت سود بانک و عامل در قرارداد مضاربه براي تمامي پرونده‌ها (در اين مورد اختلاف نظر وجود دارد)
- بازپرداخت تسهيلات از محل دريافت تسهيلات جديد از بانک
ضوابط دست و پاگیر اعطای تسهیلات سبب می شود که تسهیلات به موقع به دست متقاضی نرسد و در نتیجه صرف فعالیت های غیرمربوط گردد. در زمانی که در عمل امکان به‌کارگیری صحیح تسهیلات در امور تجاری و اقتصادی به راحتی وجود ندارد، قطعاً این امر باعث می‌شود که دریافت‌کنندگان تسهیلات، به این سمت حرکت کنند که به طور صوری، قراردادهایی را امضاء کنند و در امور مورد نیاز خود استفاده کنند. بانکها نيز که خود از چنین مشکلی با خبرند، ترجیح می‌دهند که هیچ کنترل و نظارتی روی این موضوع نداشته باشند.
با اين گونه اقدامات، به بانکداري اسلامي تنها يک صورت شرعي داده‌ايم و نه واقعيت شرعي، ضمن اينکه در برخي موارد انجام اين گونه اقدامات وضعيت بدتري نسبت به صرف دريافت بهره در قالب عقد قرض (آنچه در بانکداري متعارف وجود دارد) پديد مي‌آورد. براي مثال در مسئله ربا، شخصي که به بانک غيراسلامي مراجعه مي‌کند و مبلغي به عنوان قرض دريافت مي‌کند، مالک پول مي‌شود و پول اضافه‌اي را که پرداخت مي‌کند، ربا محسوب مي‌شود و حرام است. ولي در بانکداري اسلامي اگر مشتري خبر نداشته باشد و علم نداشته باشد و قصد انجام معامله تحقق نپذيرد، به دليل بطلان معامله، نه‌تنها مشکل ربا پديد مي‌آيد، بلکه تصرف در اصل مبلغ نيز تصرف در مال غير محسوب مي‌شود و دچار اشکال است.
شايان ذکر است که برخي اشکالات وارد شده در زمينه صوري‌سازي، محل ترديد است و نمي‌توان به راحتي آنها را پذيرفت. براي مثال از ديدگاه برخي صاحبنظران، اصل گرايش نظام بانکي به عقود با بازده ثابت يا گرايش به گنجاندن شروط ضمن عقدي که منجر به تثبيت نسبي بازده، در عقود با بازده متغير مي شود، از مصاديق صوري سازي به حساب مي‌آيد. ولي بر اساس ديدگاه مخالفين استدلال مخالفين، روح نظام بهره بازده ثابت نيست، بلکه عدم ارتباط بخش پولي اقتصاد با بخش واقعي آن است که باعث تحريم ربا از سوي شريعت شده است و اگر بنا بود تلقي بازده ثابت، به عنوان روح نظام بهره صحيح باشد پس لازم مي‌آمد که ساير عقود با بازده ثابت نيز مورد تحريم قرار گيرند. به علاوه، حتي مي توان شرايط ربا را به صورتي چيد که اصل سود ثابت، به سود متغير يا شناور تبديل شود، اما همچنان از موضوع ربا خارج نگردد. براي مثال، رباخوار مي تواند شرط کند که قرض‌گيرنده ربا را بر اساس درصد مشخصي بالاتر از تورم اعلامي از سوي بانک مرکزي، به رباخوار بدهد.
اشکال ديگري که برخي در رابطه با فعاليت بانک هاي کشور، بعضاً از آن با عنوان صوري شدن بانکداري اسلامي ياد مي‌شود، شروط ضمن عقدي است که در عقود مختلف به صورتي وضع شده اند که گاهي تمام ريسک را متوجه گيرنده تسهيلات مي‌کند. ولي اين مورد نيز از مصاديق صوري شدن بانکداري بدون ربا نمي‌تواند باشد. زيرا اولا، هيچ يک از شروط مذکور نافي اصل عقد و مقتصاي آن نيستند و ثانياً، علي رغم وجود شروط مذکور، مرتبط شدن بخش پولي با بخش واقعي اقتصاد اتفاق افتاده است و اين امر کفايت مي‌کند تا گيرنده تسهيلات بتواند با دلايل واقعي اقتصادي، از جمله سنجش ارزش اقتصادي ريسک هايي که به او منتقل شده است، تصميم بگيرد که آن عقد را بپذيرد يا زير بار آن نرود.
برخي معتقد هستند که بعضي روايات براي حل مشکلات فردي و گاهي بر اساس اضطرار، جواز به برخي قراردادهاي صوري مانند «تنزيل دين» و «افزايش قيمت، در خريد نسيه» داده‌اند و اين مورد را تنها براي موارد خاص و فردي، از دايره صوري سازي خارج مي دانند. در حالي که استفاده گسترده بانک ها از آن را در قالب فروش اقساطي و خريد دين از مصاديق صوري‌سازي مي‌دانند.
از جمله مهم‌ترين دلايل صوري سازي عقود مي‌توان به موارد ذيل اشاره کرد (حقيقي، 1391):
- نارسايي‌هاي قانوني و ضعف در قانون‌گذاري متناسب با نيازهاي شبکه بانکي کشور
- ضعف در توليد محتوا و منابع کافي براي ايجاد شالوده‌هاي نظري مناسب
- آموزش ناکافي در سطح مديران و کارشناسان و ضعف فرهنگ‌سازي در سطح عمومي
- عدم ايجاد ضمانت اجرايي کافي براي اجراي واقعي عقود و ضعف نظارت مناسب در اين زمينه
- طولاني شدن رويه پرداخت تسهيلات از سوي بانکها به دليل وجود برخي الزامات غيرضروري
- مشکلات مربوط به ساختارها و رويه‌هاي لازم در زمينه بانکداري اسلامي (مانند استانداردهاي حسابداري، قواعد حاکميت شرکتي و ...)
- عدم تقارن اطلاعات بين طرفين قرارداد
- کمبود تنوع در ابزارها و شيوه‌هاي تأمين مالي و محدوديت دسترسي به منابع مالي
لازمه رفع مشکل صوري‌سازي قراردادها در نظام بانکي، برنامه‌ريزي مناسب به همراه التزام عملي براي اجراي آن در زمينه موارد مذکور است. به نحوي که به‌تدريج زمينه اجراي واقعي عقود فراهم شود و از آسيب‌هاي احتمالي تا حد ممکن کاسته شود. شناسايي دقيق نيازهاي سپرده‌گذاران و سرمايه‌گذاران، فرهنگ‌سازي در زمينه بانکداري اسلامي، بهبود سازوکار نظارت بر اجراي عقود، تخصصي کردن فعاليت بانکها در يک بخش يا قرارداد خاص، توجه بيشتر به پژوهش و توسعه در بانکداري اسلامي، رسميت بخشيدن به کميته‌هاي فقهي در سطح بانکها يا بانک مرکزي، حرکت به سمت واقعي شدن نرخ بازده در قراردادها و ... از جمله مواردي است که مي‌تواند به حل اين مشکل کمک کند.
منابع
1- پرکان، حسين (1385)، بررسی عملکرد جاری بانکها در اجرای قانون بانکداری بدون ربا و تأثیر آن بر ربوی شدن عملیات بانکی، پايان‌نامه کارشناسي ارشد، دانشگاه امام صادق (ع).
2- تسخيري، محمدعلي (1384)، جايگاه الفاظ و معاني در قراردادهاي مالي، مجله اقتصاد اسلامی، سال پنجم، شماره 18.
3- حقيقي، محمدحسن (1391)، تحلیل صوری سازی قراردادها در عملیات بانکداری بدون ربا در جمهوری اسلامي ايران، مطالعه موردی بانک های دولتي، پايان‌نامه کارشناسي ارشد، دانشگاه امام صادق (ع).
4- موسويان، سيدعباس، فرهنگ اصطلاحات فقهي و حقوقي معاملات، پژوهشکده پولي و بانکي بانک مرکزي ج.ا.ايران، چاپ دوم، تهران، پاييز 1387 ش.
لینکهای مرتبط: